Lors d'une opération de cession d’entreprise, la garantie d'actif et de passif permet à l'acquéreur de limiter les risques inhérents à la société cible. Il s'agit d'un contrat conclu entre l'acheteur et le vendeur, garantissant l'authenticité de divers éléments dont des éléments comptables, juridiques ou fiscaux qui ont permis la valorisation de la société cible lors des négociations. Son objet est donc de protéger le repreneur contre la révélation, après la cession, d’une augmentation du passif ou d'une diminution des éléments d'actif dont la cause ou l'origine serait antérieure à la cession.
Lors d’une acquisition, tous les éléments comptables, juridiques et fiscaux ne figurent pas forcément dans le bilan établi à la date de la cession, et certains peuvent apparaître ultérieurement même si leur origine est antérieure à la cession. Ainsi, la clause de garantie de d’actif et de passif protège l’acquéreur en prévoyant une indemnisation par le cédant en cas de survenance d’un tel événement.
Avec la mise en place d’une garantie d’actif/passif, le vendeur encaisse immédiatement la totalité du prix de cession. L’acheteur s’assure ainsi que le vendeur pourra lui rendre une partie du prix de vente ou l’indemnité prévue en cas de besoin.
Il existe plusieurs formes de garantie mais les plus utilisées sont les suivantes :
- La retenue sur le prix : l’acheteur ne paiera le solde qu’à l’expiration d’un délai, mais le vendeur court un risque ; les parties peuvent alors convenir de désigner un tiers séquestre.
- La garantie bancaire : l’acheteur bénéficiant de la garantie de la banque, le vendeur reçoit immédiatement le montant de la cession qu’il peut donc investir sans attendre.
Les 2 formes de garanties bancaires
- La garantie à première demande, rédigée de gré à gré avec les parties : engagement de payer pris par la banque lui interdisant de se prévaloir d’aucune remarque ou exception.
- La caution bancaire, encadrée par les dispositions du Code civil : solidarité avec le vendeur permettant d’opposer toutes les exceptions qu’il peut faire valoir à l’acheteur.
La personne qui cède les titres s’engage, par cette clause, à régler personnellement tout ou partie des dettes de la société qui se révélerait postérieurement à la cession tout en ayant une origine antérieure à la date déterminée.
Une clause de garantie d’actif ou de passif doit notamment contenir les informations suivantes :
- La durée d’exercice de la clause: de 3 à 5 ans en général ;
- La date de départ de la garantie: date à compter de laquelle la garantie entre en action. Ce paramètre est très important car c’est à partir de cette date que l’on apprécie si le passif a une origine antérieure ou pas ;
- Le champ d’application de la garantie: il s’agit des événements visés par la clause, il est conseillé d’être extrêmement précis dans l’indication des éléments visés par la garantie d’actif ou de passif ;
- Le calcul de l’indemnisation: hauteur à laquelle le cédant prend en charge le passif nouveau ou la baisse d’actif. Il est possible de prévoir une garantie décroissante dans le temps. Par exemple, pour une garantie d’une durée totale de 5 ans, une indemnisation à 100% pendant 3 ans, puis à 50% les deux années suivantes ;
- Le montant plancher de la garantie: il s’agit du montant qui déclenche la garantie d’actif ou de passif, donc l’indemnisation de perte d'actif ou de nouveau passif par le cédant ;
- Le montant plafond de l’indemnisation: il s’agit du montant maximum que le cédant s’engage à reverser à la société dans le cadre de l’application de la garantie d’actif ou de passif ;
- Les modalités de mise en œuvre de la garantie : information éventuelle du cédant en cas d’événement susceptible de mettre la clause en jeu, envoi de la demande d’indemnisation au cédant, justification du passif nouveau ou de la baisse d’actif…
Lorsque la garantie d’actif ou de passif est actionnée, le cédant prend en charge la totalité ou une partie de la perte d’actif ou du passif nouveau sous la forme d’une indemnisation versée à la société.
La clause de garantie d’actif ou de passif est souvent mise en application suite à des redressements fiscaux ou sociaux sur des périodes antérieures à la cession des titres mais ayant des conséquences à une date postérieure à celle-ci.
Également, la garantie d’actif et de passif peut être mise en application à l’issue d’un contentieux qui était en cours lors de la cession des titres.
Dans tous les cas, il est primordial de se faire accompagner par un professionnel pour la rédaction ou la validation de la clause de garantie d’actif ou de passif car son contenu est librement fixé par les parties. AD PATRIMOINE veillera à ce que la garantie d’actif et de passif vous couvre suffisamment afin de réaliser votre acquisition en toute quiétude.
